关于《治安管理处罚法》1-5条的释义

【条文释义】

1 .治安管理处罚的适用对象

按照本条的规定，治安管理处罚适用于扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为，即违反治安管理行为。从中可以看出，违反治安管理行为具有以下几个特征：

(l)具有一定的社会危害性。这是违反治安管理行为最基本的特征，也是本法将其规定为违反治安管理行为并给予治安管理处罚的依据所在。行为的社会危害性，是指行为具有威胁和侵害我国社会主义社会关系和社会秩序的性质。某一行为之所以被认定为违反治安管理行为，从根本上说就是因为它对社会造成了一定程度的危害，即对本法或者其他有关治安管理的法律、行政法规、规章所保护的社会关系和社会秩序造成了威胁或者侵害。违反治安管理行为是多种多样的，不同的违反治安管理行为有不同的危害内容。具体到某一个违反治安管理行为的社会危害内容，是由该行为所侵犯的具体社会关系或者社会秩序的性质所决定的。从本条的规定来看，社会危害性的内容表现为以下几个方面：一是侵犯社会公共利益，即扰乱公共秩序、危害公共安全;二是侵犯公民人身权利，即公民享有法律规定的人身安全、自由、人格、名誉等不受侵犯的权利;三是侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产;四是妨害社会管理秩序，即法律所保护的国家对社会各个方面的正常管理秩序。

(2)具有违法性。这是违反治安管理行为的法律特征，是评价违反治安管理行为的法律标准。这里所讲的“具有违法性”,是指行为人不遵守治安管理法律规范的要求，实施了治安管理法律规范禁止的行为，或者拒不实施治安管理法律规范命令实施的行为，违反了治安管理法律义务。也就是说，违反治安管理行为应当是违反了本法和其他有关治安管理的法律、行政法规、规章的行为。行为的违法性和社会危害性具有内在联系。凡是具有社会危害性的行为，也必然具有违法性。治安管理规范之所以要将某一行为认定为违反治安管理行为，就是因为该行为具有一定的社会危害性，超出了社会的容忍度。而在治安管理规范确立后，衡量某一行为是否具有一定的社会危害性并应受到治安管理处罚，最直观的外在标准就是看其是否违反了治安管理法律规范。没有违反治安管理法律规范，该行为就不是违反治安管理行为，因而也不是具有社会危害性并应受到治安管理处罚的行为。

(3)尚不够刑事处罚。这是违反治安管理行为区别于犯罪的特征。依照刑法第13条的规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。刑法规定的犯罪包括十大类：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，读职罪和军人违反职责罪。其中，危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等四大类罪中很多犯罪涉及治安管理，有一些犯罪本身就是严重地违反治安管理的行为。对扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利和财产权利、妨害社会管理，具有社会危害性，构成犯罪的行为，应当依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，应当作为违反治安管理行为，依法给予治安管理处罚。需要注意的是，本法规定的一些违反治安管理行为，在表现形态上与刑法规定的某些犯罪相同或者相似，只是有情节或者程度的差别。对此，应当特别注意透过相同的行为特征，区分不同的行为性质，防止将违反治安管理行为与犯罪混淆而造成执法偏差。

(4)应受治安管理处罚。这是指违反治安管理行为应当受到治安管理处罚的特征。这一特征包含三层意思：一是治安管理处罚是违反治安管理行为的必然后果，某一行为一旦被认定是违反治安管理行为，国家就要将治安管理处罚加诸行为人。通过治安管理处罚，以满足社会惩治违反治安管理行为人的要求，也防止行为人重新违反治安管理，同时警戒社会上的不稳定分子，当然也有例外，即本法第9条规定的“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚”。二是意味着治安管理处罚只能加诸违反治安管理行为，而不能对其他行政违法行为或者犯罪适用治安管理处罚，否则将失去治安管理处罚的合理性、严肃性和有效性。三是只有应受治安管理处罚的行政违法行为才是违反治安管理行为。要认定某一行为是违反治安管理行为，仅具备上述三个特征是不够的，同时还必须具备“应受治安管理处罚”这一特征。因为，并不是所有“违反法律、危害社会、尚不够刑事处罚”的行为都是违反治安管理行为。例如，违反进出境动植物检疫法的规定，逃避动植物检疫的行为，就不是违反治安管理行为，而是一般行政违法行为，应当由动植物检疫部门依法给予行政处罚。只有违反了本法或者其他有关治安管理的法律、行政法规、规章，应当给予治安管理处罚的危害社会、尚不够刑事处罚的行为，才是违反治安管理行为。

需要说明的是，本条规定的违反治安管理行为并没有完全与刑法规定的涉及治安管理的四大类罪相对应，而是沿用了治安管理处罚条例规定的排列顺序。同时，考虑到《中华人民共和国消防法》(以下简称消防法)、《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称道路交通安全法)和《中华人民共和国居民身份证法》(以下简称居民身份证法)已经分别对违反消防管理、道路交通安全管理、居民身份证管理的行为及其处罚作了具体规定，本法没有涉及消防管理、道路交通安全管理、居民身份证管理问题。

2.关于制止违反治安管理行为的法律责任问题

为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。

3、关于未达到刑事责任年龄不予刑事处罚的，能否予以治安管理处罚问题

对已满十四周岁不满十六周岁不予刑事处罚的，应当责令其家长或者监护人加以管教;必要时，可以依照《治安管理处罚法》的相关规定予以治安管理处罚，或者依照《中华人民共和国刑法》第十七条的规定予以收容教养。

【案例】 已满14岁不满16岁的人盗窃数额达到立案标准，因为达到刑事责任年龄不予刑事处罚的如何处理

已满14岁不满16岁的人盗窃5000元不予刑事处罚的，可以依照《治安管理处罚法》的相关规定予以治安管理处罚。

评析：关于已满十四周岁不满十六周岁不予刑事处罚的，是否属于《治安管理处罚法》第二条所述的“尚不够刑事处罚的”情况，公安部法制局曾经有过不同的争论，此前法制局曾经认为：“‘尚不够刑事处罚’是指两种情况：一种是违法事实本身尚不够刑事处罚;另一种是依照《刑法》第三十七规定属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚的。 15周岁的人盗窃三千元，(在数额上已经达到盗窃罪的立案标准)，但是因未达到盗窃罪的责任年龄(16周岁)依法不予刑事处罚，不属于《治安管理处罚法》第二条规定的‘尚不够刑事处罚’。”若据此，

【案例】 已满14岁不满16岁的人盗窃数额较少数额

一名15岁的少年盗窃300元钱，属于第一种情况，“尚不够刑事处罚”，可以治安处罚;

【案例】 已满14岁不满16岁的人盗窃数额较大数额

而一名15岁的少年盗窃3000元钱，却不能够治安处罚。

产生该争论的关键问题就在于“已满十四周岁不满十六周岁不予刑事处罚”如何处理的问题，《刑法》第十七条第四款作出了规定，即“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。”也就是说，刑法已经规定“必要的时候，可以收容教养”，那么，可以治安处罚吗?解释二认为可以。从条文上来看，刑法17条用语是“可以”，治安管理处罚法的用语是“由”(“尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”)，都没有堵死其他法律适用的可能。从法理上来说，解释二作出这样可以选择适用的解释，也避免了严重的行为无法处罚，而较轻的行为却受到处罚的尴尬局面。

4 .治安管理处罚的实施机关

按照本条的规定，治安管理处罚的实施机关是公安机关。这与人民警察法规定的“人民警察的任务”和“公安机关的人民警察的职责”是一致的。公安机关要完成“维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动”的任务，要履行“预防、制止和侦查违法犯罪活动”,“维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为”,“维护国(边)境地区的治安秩序”等职责，就要拥有相应的治安管理处罚权。公安机关，是指依法独立行使国家治安保卫职权，管理国家治安行政事务，具有法人资格的行政机关。我国的公安机关包括公安部，省、自治区、直辖市公安厅、局，地区行署、市、自治州、盟公安处、局，县、自治县、县级市、旗公安局和市辖区公安分局，以及铁路、交通、民航、林业系统的公安局、处等。此外，地方公安机关还在一些大型厂矿企业、事业单位设有公安局或者公安分局。但是，结合本法第91条的规定，实际行使治安管理处罚权的公安机关，只能是县级以上人民政府公安机关，不含其他公安机关。至于何为“县级以上人民政府公安机关”，我们在第91条还要详细论述，这与行政处罚法第15条“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”的规定是一致的。在日常生活中，人们往往将公安机关和公安机构的概念相混淆。其实，它们之间既有联系又有区别。公安机关，一般是指构成公安机关的公安机关内部各职能部门，包括内设机构和派出机构。公安机关的内设机构，是指公安机关内设的治安管理部门、刑事侦查部门等职能部门;公安机关的派出机构，是指公安机关派出的职能部门，如公安派出所等。

除了上述公安机关依法决定治安管理处罚外，法律、行政法规又作了两种特殊规定：一是本法第91条中规定，“警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”。二是2004年9月19日国务院令第420号公布的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《海关行政处罚实施条例》)第6条第1款规定：“抗拒、阻碍海关侦查走私犯罪公安机构依法执行职务的，由设在直属海关、隶属海关的海关侦查走私犯罪公安机构依照治安管理处罚的有关规定给予处罚。”这两种情况都属于将治安管理处罚权赋予了公安机构，其中公安派出所是公安机关的派出机构，海关侦查走私犯罪公安机构(现称缉私机构)受海关和公安机关双重领导，列人公安机关序列，属于公安机关的内设机构。但是，对这两种情况是什么性质，是否是行政处罚法规定的“授权”或者“委托”，存在不同认识。有人认为，这两种情况是“授权”，不是“委托”，因为行政处罚法第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”公安派出所和海关侦查走私犯罪公安机构都是“具有管理公共事务职能的组织”，它们可以自己的名义作出治安管理处罚。也有人认为，这两种情况既不是“授权”，也不是“委托”,而是行政权的正常分工，因为行政处罚法第17条规定的“具有管理公共事务职能的组织”，是指具有管理公共事务职能的社会团体组织、事业组织和企业组织，不含行政机关和行政机构，这是其一;其二，根据行政处罚法第18条第1款“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚”和第19条“受委托组织必须符合以下条件：(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定”的规定，公安派出所和海关侦查走私犯罪公安机构都不是“依法成立的管理公共事务的事业组织”，不能接受“委托”。这两种观点都有道理，但比较而言，前一种观点更为合理。

第三条【治安管理处罚程序的适用原则】

治安管理处罚的程序，适用本法的规定;本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。

【条文释义】

本法是一部比较特殊的法律，它集实体规范和程序规范于一身。它沿用治安管理处罚条例的立法模式，是有其中的道理的。行政处罚是行政机关对尚未构成犯罪的违法行为经常使用的制裁手段。行政处罚法对行政处罚的设定和实施作了全面、系统的规范。严格说来，该法是规范所有行政处罚的基本法，一切行政处罚的设定和实施都要遵循该法的规定，除非该法作了“法律另有规定的除外”等授权规定。治安管理处罚是行政处罚的一种，也可以说成是公安机关实施的有关治安管理的行政处罚，也应当符合行政处罚法的规定。如何处理治安管理处罚与行政处罚的关系，是起草中遇到的一个令人头痛的问题。这包括两个方面：一是治安管理处罚与消防法、道路交通安全法、居民身份证法、《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称枪支管理法)、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》(以下简称民用爆炸物品管理条例)、《娱乐场所管理条例》等其他公安行政管理法律、行政法规设定的行政处罚的关系;二是治安管理处罚与《中华人民共和国产品质量法》(以下简称产品质量法)、《中华人民共和国食品卫生法》(以下简称食品卫生法)等公安行政管理以外的其他行政管理法律、法规设定的行政处罚的关系。

在起草本法时，有一种观点认为，治安管理处罚也是行政处罚，只是实施机关不同，本法可以不规定程序问题，处罚程序完全按照行政处罚法执行;本法仅规定公共秩序的管理问题，法的名称定为《中华人民共和国公共秩序管理法》，在法律责任部分对扰乱公共秩序、危害公共安全等违反治安管理行为规定相应的行政处罚，同时对不属于违反公共秩序管理的违法行为，由其他相关法律规定相应的行政处罚。英国就有《公共秩序法》。这种观点有一定道理，它符合行政法的基本理论，有利于维护完整的行政法律体系，也可以避免单设一种独立于行政处罚之外的治安管理处罚，从而有效防止执法中产生混淆。但是，这种观点忽略了治安管理处罚不同于其他行政处罚的特殊性，不利于维护社会治安秩序和保障公共安全。治安管理处罚是公安机关对违反治安管理法律规范的个人或者单位实施的一种制裁性的具体行政行为。它是一种行政处罚，但又不同于其他行政处罚，这主要表现在：一是治安管理处罚涉及面较其他行政处罚广。治安管理处罚适用的对象是全方位的，涉及公共秩序、公共安全、公民的人身权利、公私财产等各个方面，与广大人民群众的工作、生活密切相关，任何个人或者单位在理论上都可能成为治安管理处罚的行政相对人。而其他行政机关在各自的职权范围内实施行政管理，并对违法行为实施行政处罚，行使的是某一方面的专项权力，如卫生、税收、工商、环保等。二是治安管理处罚的主体较其他行政处罚单一。治安管理处罚只能由公安机关实施，其他任何机关不得实施治安管理处罚。而其他行政处罚，可以由几个机关共同行使，即行政处罚法第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”三是治安管理处罚在处罚程度上较其他行政处罚严厉。它是一种比较严厉的行政处罚，大部分违反治安管理行为可以适用限制人身自由的治安管理处罚，在处罚程度上仅次于刑罚。而其他行政违法行为基本上只能适用非限制人身自由的行政处罚，四是治安管理处罚的时效性较其他行政处罚强。被给予治安管理处罚的大多数是个人，如不及时调查处理，违反治安管理行为人因怕受处罚就会远走高飞，因而本法规定治安管理处罚的追究时效只有6个月。被卫生、环保、工商等部门给予其他行政处罚的大多数是单位，因怕受处罚宁愿放弃生产经营而远走高飞的较少，因而法律规定其他行政处罚的追究时效为2年。因此，为保障治安管理处罚的有效实施，必须规定一些不同于其他行政处罚的实施程序，特别是赋予公安机关特殊的调查措施和手段，如传唤和强制传唤违法行为人、检查与违反治安管理行为有关的场所和物品、扣押与案件有关的需要作为证据的物品、收缴违禁品等。在世界上其他一些国家或者地区，一般将类似我国的违反治安管理行为作为犯罪行为处理，有的称为“轻罪”，有的称为“违警罪”，适用的是刑事诉讼程序，只不过是比普通刑事诉讼程序简单一些。

本法规定的治安管理处罚程序大致是按照行政处罚法规定的行政处罚的决定和执行程序来设定的，只是在一些问题上总结近20年来的实践经验，适应公安执法工作的需要，并结合我国现阶段的国情，作了相应的变通规定。例如，关于传唤、强制传唤、检查、扣押等调查措施和手段的规定;关于赋予公安派出所警告、500元以下罚款决定权的规定;关于人民警察当场罚款数额的规定;关于行政拘留暂缓执行及其担保的规定;等等。按照本条的规定，公安机关实施治安管理处罚的程序，本法已有规定的，应当适用本法的规定;本法没有规定的，应当适用行政处罚法的有关规定。其言下之意还有，对同一问题的规定，本法与行政处罚法的规定不一致的，应当适用本法的规定。

【案例】 发生交通事故经口头传唤无正当理由未接受处理，可否强制传唤?

《公安机关办理行政案件程序规定》第四十四条第二款规定：“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理行为人以及法律规定可以强制传唤的其他违法行为人，可以强制传唤。强制传唤时，可以依法使用手铐、警绳等约束性警械。”就目前而言，仅有治安管理处罚法规定对违反治安管理行为人可以强制传唤，对发生交通事故以及违反治安管理行为人以外的违法行为人，强制传唤没有法律依据。

【案例】 不适用《治安管理处罚法》程序的行政案件，发生阻碍执行公务行为的则可以据此适用《治安管理处罚法》程序。

王某违反消防管理规定用农用车拉大瓶液化气到农村零售(大瓶充小瓶)，民警接报后对其检查，王某拒不停车，后因前面有车堵路被迫停车，王某将方向盘锁上后欲离开，民警以违反消防管理规定口头传唤其到派出所，王不服从，称死也不去，民警强制传唤，王对民警及协警抓咬、踢踹，将警车玻璃损坏、一名协警咬伤。请问：1、对王某强制传唤是否正确?依据是什么?2、对王某能否以阻碍执行职务处罚?

回复主题 强制传唤

回复内容 答:1《公安机关办理行政案件程序规定》第44条第2款规定，对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理行为人以及法律规定可以强制传唤的其他违法行为人，可以强制传唤。目前，对违反消防管理规定的违法行为人，法律未规定可以适用强制传唤，因此，不能适用强制传唤。 2就您所述的情况，王某行为属于阻碍执行公务的行为，可以口头传唤，无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，可以依法强制传唤。

第四条【治安管理处罚法的空间效力范围】

在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。

在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。

【条文释义】

法的空间效力范围又称空间适用范围，是指法在什么领域、对什么人具有效力，包括对地的效力和对人的效力两个方面。

本条分为两款。第一款规定了本法在我国固有的领域的适用问题。本法采用的是属地原则，或称属地管辖、领土原则。它以我国领域所及的范围为标准来确定本法的适用范围，即凡是在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，不论违反治安管理行为人是否为中国公民，除法律有特别规定的外，均应适用本法。“中华人民共和国领域”，包括固有的领域和流动的领域。我国固有的领域，或称实质的领域，包括中华人民共和国领陆、领水、领陆和领水的底土及领空。领陆包括边界以内的陆地和岛屿;领水包括领海和内水;领空是领陆和领水的上空。“除法律有特别规定外”主要包括：一是享有外交特权和豁免权的外国人在中华人民共和国领域违反治安管理的，不适用本法，其违反治安管理的法律责任通过外交途径解决。“享有外交特权和豁免权的外国人”，主要包括来访的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的外国官员，外交代表，非中国公民且非在中国永久居留的使馆行政技术人员及与其共同生活的配偶、未成年子女等。二是香港和澳门特别行政区基本法中的例外规定，以及对台湾地区的例外规定。按照“一国两制”的原则，香港和澳门特别行政区都享有独立的司法管辖权，在本地区不适用内地的治安管理处罚法。未来解决台湾问题，同样要坚持这一原则。

本条第二款规定了本法在我国流动的领域的适用问题。我国流动的领域，或称虚拟的领域，包括在我国登记注册、悬挂中华人民共和国国旗、国徽或军徽航行或者停泊在外国领域、公海上空的船舶和航空器。因此，在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，不论违反治安管理行为人是否为中国公民，除法律有特别规定的外，均应适用本法。“除法律有特别规定的外”的含义同第一款。广义的流动的领域，还包括中华人民共和国驻外大使馆和领事馆。

第五条【实施治安管理处罚和办理治安案件的基本原则】

治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。

实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。

办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。

【条文释义】

本条共分为三款。第一款和第二款规定了实施治安管理处罚应当遵循的五条基本原则即以事实为根据原则、过罚相当原则、公开原则、公正原则、尊重和保障人权原则;第三款规定了办理治安案件应当遵循的基本原则，即教育与处罚相结合原则。

1 .关于实施治安管理处罚的基本原则

一是以事实为根据原则。“以事实为根据”是长期以来公安机关执法办案的一条重要经验，是正确办理案件，防止错案，保障无辜的人不受法律追究的重要原则。行为人是否违反治安管理，违反治安管理行为的情节轻重，都要以事实为根据。事实，是指公安机关实施治安管理处罚的根据必须是客观存在的、经过调查属实、有证据证明的事实，而不是靠主观想象、推测、怀疑的所谓事实。以事实为根据原则要求公安机关办理治安案件时，依法及时、客观、全面地收集证据，了解违反治安管理的情况、经过和原因，查清事实真相，并以客观存在的案件事实作为定案的根据，切忌主观、片面。只有查清了客观存在的案件事实，才能为合法、公正地处理治安案件奠定坚实的基础，才能为依法对行为人实施治安管理处罚提供依据，也才能为以后可能出现的行政复议和行政诉讼做好充分准备。

二是过罚相当原则。本款规定的“与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当”，就是“过罚相当”原则在本法中的具体表述。过罚相当原则是刑法中的“罪刑相适应”原则在治安管理处罚中的运用。刑法第5条规定了“罪刑相适应”原则，即：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”治安管理处罚也一样，应当与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。不能对轻微的违反治安管理行为给予行政拘留15日等很重的治安管理处罚;反之，也不能对严重的违反治安管理行为给予很轻的治安管理处罚，如处以罚款或者警告了事。本条第一款并没有像行政处罚法第4条一样，明确规定设定和实施治安管理处罚都应当遵循过罚相当原则。应当说，治安管理处罚中的过罚相当原则主要适用于治安管理处罚的实施方面，因为我国法律在规定治安管理处罚的幅度时就有一定的范围，如行政拘留5日以上10日以下，公安机关在实施治安管理处罚时也有一定的自由裁量权。同时，设定治安管理处罚也要遵循过罚相当原则。这主要是因为，我国治安管理处罚的设定权如同行政处罚一样，是分层次的，全国人大及其常委会制定的法律可以设定任何治安管理处罚，国务院制定的行政法规、地方人大及其常委会制定的地方性法规、公安部制定的部门规章、地方人民政府制定的地方性规章权力不等地具有一定的治安管理处罚设定权。为了保证治安管理处罚从一开始规定时，就能体现治安管理处罚这一手段的目的，设定治安管理处罚应当遵循过罚相当原则。这就要求凡是有权设定治安管理处罚的机关，在制定法律、法规、规章时，就应当在全面、客观地分析违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度的基础上，规定相当的治安管理处罚。

【案例】 同责同罚

对赌博行为的处罚，《治安管理处罚法》第七十条规定，处五日以下拘留或者五百元以下的罚款。公安机关查处一起4人用麻将赌博的案件，对其中2人作出500元以下的罚款;另外2人因不愿意缴交罚款，而对其作出五日以下的拘留。请问这样的处罚是否属同责不同罚?

回复内容 《治安管理处罚法》第五条第一款规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。对行为人处拘留还是罚款处罚，是选择性的。要作出拘留处罚和行为人是否缴交罚款没有关系。

更加明确地说，在作出处罚决定前虽然应当考虑处罚决定能否执行的问题，但从理论上讲，行政处罚决定的作出不已行政处罚是否能够执行为前提，也就是说，明知作出的行政处罚决定难以执行，但依照法律规定应当作出行政处罚的就必须作出，不能因为无法执行而不作出行政处罚。 因此，不能以交不出罚款为理由而对应当作罚款的违法行为人作出拘留处罚。

在同一场赌博中，由于各行为人所实施的违法行为、所造成的社会危害程度等都大体一致，因此作出的行政处罚幅度也应大体一致，除非其具有从重、从轻、减轻处罚的法定情节。

三是公开原则。公开，包括以下两个方面的内容：首先是要求对违法行为实施治安管理处罚的法律规定要公开，要让社会公众周知。这就要求制定法律规定的机关要通过一定的形式将治安管理处罚的法律规定予以公布，没有公布的，不得作为治安管理处罚的依据。有关治安管理处罚的法律、行政法规、部门规章应当在全国范围内公布。法律以全国人大常委会公报为准，行政法规以国务院公报为准，公安部制定的部门规章以公安部公报为准。至于公布的形式，一般应当在公开发行的报纸、政府网站上公布。其次是要求公安机关办理治安案件的程序要公开，对违法行为人给予什么治安管理处罚，据以作出治安管理处罚的事实、理由及其法律依据都要公开，不得“暗箱操作”。依法应当举行听证的，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的以外，应当公开举行，允许群众旁听。治安案件调查处理过程中的有关法律文书和资料，除法律有特别规定外，应当对违法行为人、被侵害人以及其他与案件有利害关系的人公开，不得有所隐瞒或者以各种理由拒绝公开。

四是公正原则。公正，即公平正直，是指平等地对待当事各方，坚持以一个标准对待不同案件的当事人，不偏袒任何人，也不歧视任何人，平等和公正地适用法律。公正是法治的灵魂，是执法者应当具备的品质。公正原则已经为法治国家所认同，并适用于行政法。这项原则是对行政专横的根本否定，它有两条公认的标准，具体到办理治安案件，就是指：第一，凡是与民警本人有关的治安案件，不能由民警自断。如果办案人员与案件或者案件的当事人有利害关系，就应当回避。人民警察法第45条和本法第81条规定的回避制度是确保执法公正的有效制度，适用于公安机关办理治安案件的全过程。第二，必须认真、充分听取双方当事人的意见，这是法律的正当程序。这是有效防止逼、供、信，避免冤、假、错案的前提条件，是执法工作的准则。公正是带有普遍性的要求，公安机关在办理治安案件过程中一刻也不能违背。否则，人民警察公平的形象就树立不起来，公安机关的威信也绝对树立不起来。

五是尊重和保障人权原则。人权，是指人依其自然属性和社会属性所应当享有的权利，其核心是使每个人的人性、人格、精神、道德和能力都获得充分发展。同时，任何人都在一定的社会关系中生活，他所享有的权利不是抽象的，而是由国家宪法和法律规定并加以保障的。1997年9月，党的十五大提出“尊重和保障人权”。2002年11月，党的十六大再次强调“尊重和保障人权”，并提出要全面建设小康社会，使“社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实，人民政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障。基层民主更加健全，社会秩序良好，人民安居乐业”。我国的根本法――《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)对公民的基本权利作了全面、广泛、明确的规定，为广大人民群众充分享有权利提供了可靠的法律保障。2004只年3月，十届全国人大二次会议将“国家尊重和保障人权”写人宪法，这将对我国的立法、司法、执法、社会管理、经济管理等各项工作起到重要的指导作用，必将进一步推动我国人权事业的进步。“尊重和保障人权”原则要求公安机关及其人民警察，既要严格依法查处治安案件，维护社会治安秩序，保障公共安全，从而保护公民、法人和其他组织的合法权益，同时也要依法保护违法行为人的合法权益，对他们没有被依法剥夺或者限制的权利要平等地予以保护，不能因为他们有违反治安管理行为而忽视对其合法权益的保护，甚至体罚、虐待、侮辱违反治安管理行为人等。在办理治安案件时，既要依法运用治安管理处罚对社会治安进行有效的管理，又要注意换位思考，全面考虑公民、法人和其他组织的权利问题;既要特别注意从实体上尊重公民、法人和其他组织的合法权益，又要从程序上保障公民、法人和其他组织的合法权益，特别是要防止和纠正不尊重和不保护公民合法权益的错误行为。保护公民的人格尊严是尊重和保护人权的重要方面。公民的人格尊严不受侵犯，是公民享有的基本权利。宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”本条之所以将保护公民的人格尊严加以突出规定，就是因为人格权是人身权的重要组成部分，实践中还存在一种错误认识，认为对违反治安管理行为人不用太“客气”，由于他们违反了法律，就可以随便训斥、谩骂，甚至对他们“动手动脚”。俗话说，“士可杀、不可辱”,“宁可站着死、不愿跪着生”，就说明人们对人格尊严的重视。违反治安管理行为人虽然违反了法律，依法应当受到处罚，但是他们仍然享有人格权，人格尊严需要得到尊重。这不仅是国内法规定的原则，也是我国参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定的义务。

2 .关于办理治安案件的基本原则

严格说来，本条第二款规定的“公开原则、公正原则、尊重和保障人权原则”不仅是实施治安管理处罚的基本原则，而且是办理治安案件的基本原则，也就是说，在办理治安案件的全过程都应当做到“公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”。前面已经讲到，这里不再赘述，而是重点讲“教育与处罚相结合原则”。这一原则的基本含义是，公安机关依法办理治安案件，对违反治安管理行为人实施治安管理处罚，旨在纠正其违反治安管理行为，使其认识到自己的行为给社会或者他人带来的危害，以及因此要受到的相应的法律制裁，从而对其本人和周围群众起到警示教育作用。公安机关必须把教育作为贯彻本法的基本方法，通过宣传教育，不仅要使广大人民群众自觉地守法，而且尽量争取使可能违反治安管理的人知错速改，不违反治安管理，使已经违反治安管理的人相信给他以治安管理处罚的必要性和正确性，并从中吸取教训，今后不再违反治安管理。教育多数，处罚少数，区别对待。处罚不是目的，而是一种手段。通过处罚，达到教育的目的。公安机关办理治安案件，并不是单纯为了对违反治安管理行为人实施治安管理处罚，而是通过办理治安案件，纠正违反治安管理行为人的违法行为，达到教育其本人，让其他群众自觉守法，保障法律贯彻实施的目的。

之所以要规定这项原则，主要是考虑到以下三个方面：一是我国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人。违反治安管理行为虽然对社会造成一定程度的危害，但它毕竟是情节轻微、危害不大、尚未构成犯罪的轻微违法行为，属于人民内部矛盾。所以在处理时应当遵循教育与处罚相结合的原则，这样做能化消极因素为积极因素，消除违反治安管理行为人与政府的对立情绪，增进社会和谐。二是违反治安管理行为是轻微违法行为，对这种行为给予适当的治安管理处罚是必要的，但在处罚的同时强调说服教育，就更能促进人民内部矛盾的解决，从而产生更好的社会效果。三是办理治安案件要遵循这一原则是由治安管理处罚的目的决定的。在我国，对一般违法行为人不能实施单纯的惩办主义。治安管理处罚只是一种手段，其目的在于纠正违反治安管理行为，教育公民、法人和其他组织自觉守法，即通过实施治安管理处罚，既促使违反治安管理行为人引以为戒，防止其发展成为犯罪，又教育公民、法人和其他组织不要效仿违法者，从而维护社会治安秩序。教育和处罚是相辅相成的，在办理治安案件，对待违反治安管理行为人时，两者都不可忽视。

( 责任编辑: 刘长利 )