周杰伦婚纱照索赔百万 佰佰搜罗奇葩肖像侵权案

肖像的使用范围一般包括许可使用肖像的企业范围和产品范围两个方面。具有对他人肖像合法使用权的企业当然是合同的一方当事人，这是毋容置疑 的。对于通过合同的约定取得某名人的肖像合法使用权的企业，应当按照合同约定事项合理的使用肖像，未经该人同意不得超出约定范围使用肖像，也不得私自允许 他人使用该肖像，否则将构成侵权，将与被许可人一同承担相应责任。尤其是一些具有连锁性 质的企业，在合同约定的时候要充分考虑到企业的状况和发展趋势，应当明确约定肖像在企业中的合理使用范围。如果企业在合同订立的时候还没有进行连锁经营， 在合同中也没有相关约定的，应当与权利人进行协商，通过变更合同增加相关内容后，才可以利用名人肖像为整个连锁企业或产品进行相关的宣传活动。如果在合同 中没有约定，后又未与权利人进行协商，或协商未成功，想当然地认为肖像许可使用合同应当适用于加入连锁经营的所有企业，或擅作主张，允许他人使用，都将构 成对合同义务的违反，要承担相应的责任。企业邀请名人进行广告宣传既可以是宣传一个企业，也可以是宣传企业的产品，如邀请名人对产品进行广告宣传，在肖像 许可使用合同中应当将具体的产品予以明确。一个企业的产品可以分为若干个种类、系列和品牌，对产品进行广告宣传要根据合同约定的产品范围进行，不得随意扩 大肖像许可适用的产品范围。本文篇头所提及的案例即是企业在广告宣传中超出了肖像许可适用的范围、时间而引起的诉讼，所以企业在与名人订立合同的时候应当明确肖像的企业产品适用范围。

3、违约责任

肖像许可使用合同订立后，合同双方就应当按照合同的约定全面、实际地履行，以保证合同目的的实现，维护各方的合法权益。为了督促合同双方切实地履行合同的义务，增强合同的约束力， 双方应当在合同订立的时候对于违约责任的承担作出明确约定。在肖像许可使用合同中，企业的目的是想通过名人的广告宣传效应，提升企业或产品的知名度或影响 力，而这种广告宣传的效果会受到其他因素的影响，因此当肖像权利人违约时，企业的损失是很难计算的，这就要求在合同订立的时候对违约责任的承担要选择适宜 的责任方式。基于上述原因，在肖像许可使用合同中约定违约责任以选择违约金方式较为适宜。违约金是在合同中事先约定的，在合同一方违约时，应当承担向对方 给付一定金钱的责任。违约金的数额是事先约定好的，一旦出现一方违约的情形，不论违约行为严重与否，违约行为给对方造成的损失大或是小，违约方都要按照合同事先约定的金额向对方支付违约金以赔偿对方的损失。违约金的优点在于避免了因损失无法计算，而在双方当事人之间产生新的矛盾，当然，当事先约定的违约金高于或低于实际损失时，违约人或受损失人可请求人民法院酌情予以相应的降低或提高。

专家解读刘翔、赵本山肖像权纠纷案件

还有另外一些肖像权侵权纠纷案，像刘翔、赵本山肖像权纠纷案件，同样涉及名人肖像权，却没有得到法院的判决支持。到底为什么呢?记者采访了中国法学会民法学研究会副会长杨立新教授。

记者：杨教授，想请您评点一下名人的肖像权多数得不到法律保护的原因，以及您个人对他们在案件中所诉称的肖像权应否得到法律保护的见解。尤其是演员是否拥有对其剧照的肖像权?为什么?

杨立新：刘翔的肖像权纠纷案件，我是看过这个肖像权争议案件的杂志原件，我断定那不构成侵权。为什么?依我所见，是因为杂志使用的他的这幅肖像具有新闻性，是一张新闻照片。我的根据是，在该期杂志的封面上，最醒目的标题是《影响2005年的人物》，在封面的整体上，使用了刘翔跨栏的照片。在杂志的内容上，确实是在报道“影响2005年的人物”中，刘翔是其中介绍的重点人物，在奥运会上建立了功勋，影响了2005的中国。据此，我们可以判断，这是一个新闻报道，这个照片的使用，是与杂志的内容相一致的，是因为新闻性而使用刘翔的肖像，而新闻性使用肖像，在任何情况下都是不侵权的，只要说明肖像的来源和原作者，就是合理使用。至于刘翔是不是公众人物，在这个案件中判断侵权是没有意义的，因为即使是公众人物，如果将其肖像进行营利性使用，也是构成侵权的。即使是本案终审判决认定为侵权，我也不认为这个案件的判决是正确的。

赵本山肖像权纠纷案件，我没有实际看到这个争议的肖像是一种什么样子的使用。我听他人介绍说，使用的是赵本山的一个较为典型的演出照，并且看不出究竟在哪个特定的戏剧中的剧照。我的看法是，如果能够确定是赵本山在哪个特定戏剧表演中的剧照的话，那么就不构成侵权，因为剧照的著作权是在剧组，而不是个人的肖像，因此，演员不能够主张剧照的肖像权，但是剧组可以主张剧照的著作权。如果不能确定究竟是在哪个戏剧中的剧照，仅仅是一般的表演形象，那么，对它进行商业化的利用，就侵害了肖像本人的肖像权，应承担侵权责任。由于赵本山的这个案件没有看到争议的照片，因此我不敢乱说。

记者：从这些案件来看，名人肖像权的保护范围是否因其公众人物的身份而比普通人窄?这是否跟名人的隐私权一样，因其是公众人物而使相应的侵权行为具有了阻却违法性?

杨立新：公众人物的肖像权要受到一定的限制，这是各国立法的一个通例，也是必然的。例如，我们的领袖受到各界人民的爱戴，悬挂他们的肖像，这也是使用，但是这构成侵权吗?显然不构成侵权。著名演员受到各界人士的喜欢，影迷们使用他们的肖像也不构成侵权。这一点与隐私权的保护是一样的。

但是，这种使用公众人物肖像的限制是有界限的，这就是合理使用，而不是商业化使用。如果是出于商业化目的而使用公众人物的肖像、姓名、隐私，法律是不允许的，同样认为构成侵害公众人物的肖像权、姓名权或者隐私权，应当承担侵权责任。例如，前几年争议的鲁迅的姓名权问题，如果用鲁迅的名字命名学校，是为公共利益而使用，不构成侵权。但是用鲁迅的名字注册酒类商标，就构成侵权，就是因为这是商业化使用。

商业化使用人格利益，在法律上叫做商业化权，或者叫做公开权、商事人格权，这个权利属于人格权的权利人本人，如果未经本人同意而对他人的人格利益进行商业化开发利用，例如用鲁迅的姓名命名酒的品牌，以鲁迅的肖像设计商标，就是商业化开发和利用，构成侵害不在世的公众人物的人格利益，其近亲属可以请求法院判决其行为构成侵权，应当承担侵权责任。

记者：从这些案件来看，肖像权的权益范围本身是否也在随着时代的变化而变化?比如早在2001年，老艺术家蓝天野就曾因为北京一家餐厅挂着他在电影《茶馆》中饰演的“秦二爷”而提起诉讼并获胜诉。除了“剧照中的人物是否有肖像权”以外，目前法学界在肖像权尤其是名人肖像权方面还存在哪些新的争议?

杨立新：事实上，肖像权的权益范围及其保护的规则并没有什么特别的变化，仍然是《民法通则》所确定保护的范围。问题是，2001年蓝天野肖像权纠纷法院的判决在适用法律上是不是正确?这是值得研究的。我始终认为，这个判决在适用法律上是不准确的，就是因为演员在出演戏剧等作品的时候，他的肖像权实际上已经处分了，这就是，在戏剧中演员所表演的形象，并不是演员本身，而是角色的形象。蓝天野表演的秦二爷，在戏剧中，就是秦二爷的形象，而不是蓝天野的形象，蓝天野本人的肖像已经淡化在剧作之中，而不属于自己。因此，蓝天野认为餐厅使用他的剧照，就是侵害了他的肖像权，是没有道理的。因为在这时，剧照的著作权属于剧组，应由剧组维护自己的权利。而《茶馆》中由蓝天野扮演的秦二爷的剧照，餐厅在使用时已经征得了剧组和导演的同意。因此这样的使用，没有构成侵权。法院显然没有注意到这个规则，而判决本案构成侵权，显然不妥。

关于肖像权的学术研究上的问题，也没有什么新的进展。如果说相关的话，则是关于人的形象权的问题日益突出，这就是，人除了自己的肖像即面部的形象由肖像权保护之外，人体其他部位的形象是不是也要法律保护?因此，在学术上提出人的形象权应当予以法律保护。例如，非法使用他人的手的形象、脚的形象，甚至模仿他人的形象而获取商业利益，例如大量的名人模仿秀，是不是侵害他人的形象权?这仍然是一个对他人的形象进行非法的商业化开发，也构成侵害人格权，这个人格权就是形象权。但是这个问题与我们今天讨论的这个问题无关，不再赘述。

佰佰安全常识：

什么是肖像与肖像权

肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写、电子数字技术等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别的特征等，以物质载体 或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部，并能够为人们通过视觉方式感知的形象。实践中，人们对肖像的理解主要是指人的面部形象，但肖像不能仅仅被理解 为“五官”或是“面貌”，而应当是自然人外貌形象在物质载体或虚拟物质载体上的再现，当某载体上所承载的形象足以被众人认定为某一特定人的时候，就应当认 定此形象就是该人的肖像。如某载体上呈现出来的某自然人特定的衣着，特定动作，独有的身体特征等，虽然从该形象中不能辨认或不能完全辨认五官特征，但此形 象中所反映的信息，已经能够清楚地被众人将其锁定为某一特定的人，此形象就应当被认定为肖像。

肖像具有专有性、唯一性、权利主体的特定性和可识别性等特点。对于某一具体的肖像，只能由某人专有，并且是该肖像的唯一主体。对于某一肖像， 除肖像本人外，不会再有其他任何人与此肖像在特征上完全一致，而且通过相对较为显著的特征，使得不特定多数人可以识别出与该肖像相对应具体的人。

肖像权是具体人格权的一种，是自然人基于自己的肖像而产生的对肖像依法享有的拥有、制作、使用及利益维护的权利。自然人有权拥有自己的肖像， 未经本人的许可，他人不得占有该人的肖像，也不得对其进行损坏。本人有决定是否制作、如何制作肖像的权利，既可以自行制作，也可以委托他人制作。如有人主 动为肖像权人拍照或造像，则必须征得权利人的同意。肖像权人有使用肖像来标记和表彰自己的权利，即决定是否使用、如何使用肖像的权利，未经本人同意，他人 不得使用其肖像。权利人有因自己肖像的商业使用而获得报酬的权利。

我国法律对自然人的肖像与肖像权设置了相应的保护制度，《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公 民的肖像。”第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损 失。”依上述规定，行为人只要是实施了对肖像权的侵害行为，就要依法承担相应的民事责任。如果对自然人的肖像实施侵犯行为，造成其名誉受到损害，社会评价 降低，情节严重的，依照法律规定应当承担相应的刑事责任。

名人的肖像与肖像权

名人在法律上被称之为“公众人物”，公众人物是指社会生活中广为人知，具有相当高社会知名度的社会成员，如著名歌星、影视明星、体育明星、电视节 目主持人、著名科学家和文化艺术家、政府官员、皇亲贵族、罪犯等。公众人物较一般常人更能引起社会关注，其行为更容易为众人所知悉、了解，因此企业为了达 到扩大影响的目的，经常会利用名人进行广告宣传，对人们进行导向，使社会公众对其所宣传的产品或服务产生认同感，进而占有市场，树立企业形象。利用名人进 行广告宣传，可邀请名人作为企业的形象代言人、形象大使，或是请名人进行广告演出，或是进行有关的公益活动等，不管采用何种形式，其最终都要在其产品或服 务中使用其形象进行广告宣传，都会涉及到对他人的肖像权合理使用问题。

每个自然人对自己的肖像都有专有、使用及维护的权利，传统的民法理论对肖像权仅仅将其理解为一种不具有直接财产利益的人格权。随社会的发展， 许多人格权如肖像权、姓名权等都具有了经济利益，能够给权利人带来一定的收益。自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时，其人格利益同时包含 有经济利益因素，是具有商业价值的人格利益。此种人格利益与传统的人格权所具有的人格利益相比较，一方面它仍然保留普通民事人格权的基本属性，另一方面， 它又发生相应的变化，适应社会商品化的发展和商业利用的需要，在原有人格权的基础上具有了财产权的属性，在具体人格权之上体现了一定的财产价值。名人的肖 像权在其本质上与常人无异，其与一般人的肖像权最大的差异就在于其所承载的经济利益较大，此种具体人格权在名人身上更具有商业化的倾向，通过权利的行使能 够给权利人带来更大的经济效益。因此对名人肖像权的侵犯与对一般人肖像权的侵犯不同之处在于，对名人肖像权的侵犯更多的表现为对其经济利益的侵犯，在具体 的承担责任方式上也更侧重于对权利人经济损失的赔偿。

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( 责任编辑: 武伟伟 )