《女职工劳动保护特别规定》细则问题解读

一、新旧规定

1、新规定：

2012年4月18日，国务院第200次常务会议通过《女职工劳动保护特别规定》，2012年4月28日公布，自公布之日起施行，1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

2、旧规定：

在此之前，关于女职工的劳动保护，相关的法律、法规、规章、规范性文件主要有：

(1)《中华人民共和国劳动法》第七章“女职工和未成年工特殊保护”;

(2)《女职工劳动保护规定》(国务院令第9号，1988年7月21日颁布，1988年9月1日施行。);

(3)原劳动部《〈女职工劳动保护规定〉问题解答》(1989年1月20日);

(4)原劳动部《女职工禁忌劳动范围的规定》(1990年1月18日);

(5)地方性法规、地方性政府规章，如《江苏省女职工劳动保护办法》(苏政发[1989]24号，1989年2月19日公布执行。)。

二、新规定详细解读，以及新旧规定对比分析。

1、新规定扩大了适用范围

《女职工劳动保护特别规定》(以下或称“新规定”)将适用范围扩及至个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，与《劳动法》、《劳动合同法》的适用范围保持一致。

2、新规定增加了用人单位对女职工禁忌劳动范围的告知义务。

新规定第四条规定，用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。

3、新规定扩大了女职工孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围。

详见《附录：女职工禁忌从事的劳动范围》第三条和第四条。

4、新规定缩小了女职工经期禁忌从事的劳动范围。

详见《附录：女职工禁忌从事的劳动范围》第二条。

5、新规定对“三期”女职工不得降低工资与解除劳动合同的规定，更趋严谨合理。

(1)《女职工劳动保护规定》(以下或称“旧规定”)第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”完全禁止用人单位与“三期”女职工解除劳动合同，用词过于死板。实际上，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第30条规定，对于“三期”女职工，用人单位可根据《劳动法》第二十五条依法解除劳动合同。

新规定第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”规定不得因女职工三期而降低工资或解除劳动合同，更具合理性。至于“三期”女职工的解雇保护问题，在《劳动合同法》第四十二条等法律法规中已有规定。

(2)新规定将旧规定中的“基本工资”改为“工资”。一方面是因为时代的变化，《女职工劳动保护规定》1988年施行的时候，还是国有企业的天下，普遍施行基本工资制度。另一方面，将“基本工资”改为“工资”，也是为了防止用人单位钻空子。明确规定不得降低工资，而不是不得降低“基本工资”。

但是，用词上的改变，也会带来新的争议。比如，因女职工怀孕、生育、哺乳导致其工作绩效降低，从而影响其绩效工资，是否属于“因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”?

6、关于怀孕职工禁止加班的问题，新旧规定有所不同。新规定没有禁止怀孕7个月以下的女职工加班加点。

旧规定第七条规定，女职工在怀孕期间，所在单位不得在正常劳动日以外延长劳动时间。

新规定《女职工劳动保护特别规定》第六条第二款规定，对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间。

新旧对比，我们可以发现两点区别。

其一，新规定只规定了怀孕7个月以上的女职工，不得延长劳动时间。至于怀孕7个月以下的女职工，是否可以延长劳动时间，则没有规定。因此，新规定在对怀孕女职工不得加班的保护力度上，不如旧规定。

其二，关于不得加班，旧规定的表述是：“不得在正常劳动日以外延长劳动时间”，新规定的表述是“不得延长劳动时间”。

两者的用词有所不同，是否存在实质性区别?

根据《劳动法》第四十四条的规定，延长劳动时间包括三种情形：(1)正常工作日延长劳动时间，即通常所说的“加点”;(2)休息日安排劳动者工作，即休息日加班;(3)法定休假日安排劳动者工作，即节假日加班。

新旧规定中的“不得延长劳动时间”是否包括上述所有三种情形的加班加点，还是仅指不得在正常工作日延长劳动时间(即“加点”)，但可以安排休息日、节假日加班?

关于旧规定，《江苏省女职工劳动保护办法》第九条第二款规定，对怀孕的女职工不得安排加班加点。明确禁止任何形式的加班加点。

从对女职工进行有效劳动保护的角度解释，新规定第六条第二款“用人单位不得延长劳动时间”的规定，也应当做如此解释，禁止对怀孕7个月以上的女职工安排任何形式的加班加点。

7、新规定一概禁止单位安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动。

旧规定第七条规定，怀孕期七个月以上(含七个月)的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动。

新规定第六条第二款明确规定，对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得安排夜班劳动。

新规定了取消了“一般”的字样，令行禁止，不得有任何例外情形。简单明确，给力!

8、新规定将女职工的产假由原来的90天增加至98天。

9、新规定明确规定了流产假的天数。

新规定第七条第二款规定，女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

10、新规定明确了产假期间的工资待遇

由于国家已普遍实施了生育保险制度，新规定关于产假期间工资待遇问题，与《社会保险法》等相关法律关于生育保险的规定相衔接。

新规定第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

但新规定仍存在一些争议问题，对未参加生育保险的，如何确定“女职工产假前工资的标准”?是女职工产假前十二个月的平均工资，还是劳动合同中约定的工资?是否包括加班工资?等等。尚有待于权威部门的明确解释。

本人认为，从保护女职工权益的角度而言，解释为包括加班费等所有各项工资、津贴在内的女职工前十二个月平均工资的可能性最大。

11、新旧规定对生育费用的负担的规定有所不同。

由于国家已普遍实施了生育保险制度，新规定第八条第二款规定，女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，由用人单位支付。

12、新旧规定对哺乳时间的规定有所不同，新规定更有利于用人单位。

在旧规定中，规定了每天两次各三十分钟的哺乳时间，但女职工可以合并使用。

新规定第九条第二款规定，用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。换言之，从字面理解，根据新规定，用人单位可以安排哺乳期女职工每天一次1小时哺乳时间，拒绝女职工要求每天两次各30分钟的哺乳时间。

旧规定在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间，新规定中没有这方面的内容。

13、新规定明确禁止安排哺乳期女职工夜班劳动。

旧规定第十条规定，女职工在哺乳期内，用人单位不得延长劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。新规定更加严格，删除了“一般”的字样，第九条第一款规定，对哺乳未满一周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

14、新规定新增禁止性骚扰的规定。

旧规定没有关于性骚扰的内容。

新规定第十一条明确规定，在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

15、新规定明确，用人单位违反相关规定的，相关行政部门有权处以罚款;给女职工造成损害的，应当依法给予赔偿;用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪，依法追究刑事责任。

新规定第十三条规定：“用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保证行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

第十三条第二款规定了用人单位未遵守女职工禁忌从事劳动范围规定的法律责任。

三、疑问解答

16、新规定没有规定违反计划生育如何处理的条款，是否意味着女职工违反计划生育规定，可以同样享受各项生育待遇?

旧规定第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”

新规定中没有这项内容，是否意味着违反计划生育规定的女职工，可以享受同样的生育待遇呢?

尽管这个问题尚有待于权威部门作出解释，但是，计划生育是基本国策，也是每个公民应尽的法律义务。只要国家的计划生育政策没有大的变化，违反计划生育规定的女职工，就难以享受同样的生育待遇。