主要内容
《业主大会和业主委员会指导规则》明确规定，业主大会由物业管理区域内的全体业主组成，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权利，履行相应的义务。业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会和业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。 业主大会和业主委员会，对业主损害他人合法权益和业主共同利益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。《指导规则》还对业主大会、业主委员会的成立、筹备以及履行的职责等内容作了详细规定，同时，还对物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府所承担的指导和监督的内容作了详细规定。
“亮点”解析
一、业主大会成立有时间节点，不再跑“马拉松”
针对业主大会成立难、小区无法选出业主委员会这一情况，《导则》专门作了三条针对性的规定：一是《导则》第九条规定房地产行政主管部门或街道办事处乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60天内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组;二是《导则》第十五条规定筹备组应当自组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议;三是《导则》第五十八条规定：小区未能选举出业委会的，可由居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导与监督下同，代行业主委员会的职责。
二、业委会成员资格有新规，业委会正常运转有保障
不管是2003年的《业主大会规程》，还是《导则》对业委会成员条件都是有一定的限制，比如说都规定了业委会人员“应热心公益事业、责任心强”。相对于《业主大会规程》，《导则》的进步主要体现在三个方面：
一是业主委员会成员退出机制的完善。
《导则》四十三条规定了四种业主委员会委员主体资格自动终止的情况：(一)因物业转让、灭失等原因不再是业主的;(二)丧失民事行为能力的;(三)依法被限制人身自由的;(四)法律、法规以及管理规约规定的其他情形。结合《导则》的其它有关于业委会成员补选的条款，如业委会成员不足的，应召开业主大会补选。这些规定保证了业委会人员的完整性，进而保证其正常工作。
二是除了明确规定业委会成员资格法定终止外，《导则》第四十四条对约定终止也作出明确规定：主委员会委员有不履行委员职责的、利用委员资格谋取私利等情况的，由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格。所以，建立业委会成员资格的终止制度以保证其良好运转势在必行。
三是通过限制业主自治权来限制业主成为业委会成员。《导则》第二十条规定：业主拒付物业服务费，不缴存专项维修资金以及实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会可以在管理规约和业主大会议事规则中对其共同管理权的行使予以限制。参加业委会成员的选举，成为业委会成员是业主共同管理权行使的重要体现，对于有上述情况的业主，业主大会议事规则是可以限制业主成为业委会成员的。
三、业委会工作流程有要求，业主大会、业委会不再“瘫痪”
从《导则》整个内容看，其最大的“亮点”是对业委会运作流程出了一些新的规定，来解决当前业委会不能正常工作和业委会个别成员控制业主委员会的问题。
一是《导则》第五十一条规定：业主委员会未按业主大会议事规则召开业主大会定期会议，或者临时会议的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开;逾期仍不召开的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织召开。这一“强制开会”制度可能会在法理上有一定的争议，但的确可以解决小区一些亟待解决的问题，比如说业委会不按照召开业主大会决定小区急需维修事项，通过居委会组织召开业主大会决定维修资金的使用可以有效解决这一问题。
二是《导则》第四十条规定：业主委员会应当建立工作档案，工作档案应包括：业主大会、业主委员会的会议记录，业主大会、业主委员会的决定，业主的意见和建议等等。这些对业委会工作建档制度的强制性要求，可以从很大程序上规范业主大会、业委会的运作。
三是《导则》要求业委会经费使用公开。业委会工作经费一般包括通信费，业主大会、业委会会务费，交通费，办公用品费用，餐费，业委会成员津贴等等，实际上，业委会经费使用不规范情况时有发生，上海浦东新区某楼盘，业委会成员长期在国外，每次开会都要报销往返一、二万的机票，加之其它费用，业委会一年的经费十余万元。业委会的这些所谓的会议支出是否合理，应交给全体业主来评判。对于业委会经费问题，《导则》 第四十二条要求：工作经费筹集、管理和使用的具体办法由业主大会决定。工作经费的收支情况，应当定期在物业管理区域内公告，接受业主监督。
四是《导则》对业委会的会议公开、透明作出明确规定。综合《导则》三十七、三十八、三十九条规定，其对业委会会议制度的要求体现在三个方面：首先，法定三分之一业委会成员提议，7日内必须召开业委会会议;其次，作出决定应全体委员半数以上同意，且业主委员会委员不能委托代理人参加会议;第三，业委地开会7日前，公开开会的内容并听取业主意见;最后，业委会作出决定起3日内在小区内公布。从业委会的运作实践看，由于对其开会没有程序上的要求，其一般的程序就是几个业委会成员的“碰头会”，绝大多数情况下是开会的结果公开，开会的过程、开会的内容一般不公开，导致小区业主对业委会的工作不满的情况经常发生。如果业委会按照《导则》的上述规定召开业委会会议，给业主积极参与的机会，实际上是向业委会工作的透明、公开又迈进了一大步。
四、规范业主大会、业主委员会工作，政府主管部门不能消极“执法”
按照国务院《物业管理条例》规定，房地产行政主管部门对小区业主大会、业委会工作进行指导与监督，但如何进行指导与监督并没有给出明确的规定，从实践上看，行政主管部门的指导与监督主要体现在“事后监督”和“被动监督”，即业委会、业主大会出了问题政府再出面，行政主管部门的工作是消极被动的，而按照《导则》规定政府主管部门对业主大会、业委会工作应积极参与。
上文提到第五十一条规定的限制召开业主大会制度和居委会组织召开业主大会制度是明显的体现。第五十八条规定的居委会代行业委会工作职责制度也是行政机关对业委会工作指导、监督加强的具体体现。从《导则》内容看，行政主管部门加强对小区业委会、业主大会的管理还有以下几条规定：
《导则》第十条规定：筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。从一些地方的规定看，筹备组多为业主组成，比如说上海市就明确规定筹备组必须是业主的业主或开发商(一般是指尚有未出售房子的)，但单纯由业主组成的筹备组往往由于成员分歧太大而无法正常工作，导致业主大会长期不能成立，这一规定可能极大提高业主大会筹备组的工作效率和筹备组工作的可信度。
《导则》第五十五条规定的违法使用印章责任制度：违反业主大会议事规则或者未经业主大会、业委会同意使用印章的，街道办事处、乡镇人民政府责令限期改正，通告全体业主，造成经济损失的，追究责任人的法律责任。《导则》第五十六条规定的公安部门的协助移交制度：业主委员会委员资格终止，拒不移交所保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的，其他业主委员会委员可以请求物业所在地的公安机关协助移交。业主委员会任期届满后，拒不移交所保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的，新一届业主委员会可以请求物业所在地的公安机关协助移交。 《导则》第五十七条规定的“强制”换届制度：业主委员会在规定时间内不组织换届选举的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期组织换届选举;逾期仍不组织的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，组织换届选举工作。
最后，除上述《导则》的“亮点”外，其还有许多新的规定为业主大会、业主委员会的成立与运作提供了思路和解决方案。在具体执行中，有两个问题值得注意：一是《导则》如何落实的问题。从法律上讲住建部的规定属于部门规章，虽然可操作性上强，但效力较低，真正实施取决于地方行政主管部门执行的力度。所以应加大对其宣传力度，有条件的对行政主管部门的执行情况进行考评。在条件成熟时，可将其上升为有强制执行力国务院的行政法规。二是《导则》对业主大会、业委会成立与运作中存在的问题，的确作出了一些新的规定，比如说强制召开业主大会制度、居委会代行业委会职责制度等等，虽可能解决一些实际问题，但可能引发一些理论上、法理上的争议，需要在执行中日臻完善。
关键词点评
【关键词】已交付 50%：《指导规则》第八条：物业管理区域内，已交付的专有部分面积超过建筑物总面积50%时，建设单位应当按照物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的要求，及时报送筹备首次业主大会会议所需的文件资料。
■点评：成立业委会通常需要满足两个条件：一是入住率超过50%，二是首套物业出售并交付使用满二年。上述限制条件之严紧一直备受争议。而新《指导规则》则进一步明确了小区“已交付”逾50%时，即可启动“两会”程序，较过往“入住率超过50%”的条件宽松，在降低业委会成立门槛的同时，也便于实际统计。
【关键词】成立期限150天：《指导规则》第九条：符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组;第十五条：筹备组应当自组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议。业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立。
■点评：也就是说，小区业主大会从发起到成立应在150天内完成。此前，我国各地并无明确统一的小区成立业主大会的时限。于是，小区业主大会从发起到成立，拖上一年半载是常有的事。马拉松式的选举往往让业主吃不消，也加大了小区业主大会中途“流产”的风险。
【关键词】筹备组行政介入：《指导规则》第十条：首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。
■点评：先由开发商和业主成立筹备组，再到市房管局备案是以往小区业主大会成立的首要步骤。因此，不少小区因开发商不配合提供资料、不参与筹建筹备组，甚至阻挠而一直无法成立业主大会。《指导规则》明确了行政主管部门将介入首次业主大会的筹备，在限期内负责组织、指导成立筹备组，担任筹备组组长，并由其组织业主推荐筹备组业主代表。
【关键词】分期开发：《指导规则》第十六条：划分为一个物业管理区域的分期开发的建设项目，先期开发部分符合条件的，可以成立业主大会，选举产生业主委员会。首次业主大会会议应当根据分期开发的物业面积和进度等因素，在业主大会议事规则中明确增补业主委员会的办法。
■点评：以往业主大会的成立条件是按照总体开发建筑面积计算的，然而，无论是首期入住的业主人数，还是首期开发的物业面积，都很难达到占总体过半的要求，因此先入住的业主就面临着成立业主大会难的问题;加之小区开发周期普遍较长，这也会造成小区的前期物业管理缺位。《指导规则》对上述问题作出明确规定，同一开发项目，前期先入住的业主可先成立业主大会选举产生业委会，并根据小区发展进度增补业委会成员，以解决分期开发社区业委会的问题。
【关键词】欠费 限制 共同管理权：《指导规则》第二十条：业主拒付物业服务费，不缴存专项维修资金以及实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会可以在管理规约和业主大会议事规则中对其共同管理权的行使予以限制。
■点评：“共同管理权”是《物权法》提出的一个新概念，其内容包括：业主可以制定管理规约、决定建筑区划内重大事项、选举业委会和更换业委会成员、选聘物业服务企业等。《指导规则》对欠费或是有其他损害业主共同权益行为的业主，将限制其共同管理权的行使，这就意味着不履行义务的业主有可能失去“话语权”。
【关键词】大业主 一票：《指导规则》第二十四条：业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。
■点评：按照《物权法》，小区事务的投票表决中必须达到面积和人数比例的“双过半”。但在具体操作中，对投票权数的统计还缺乏指导性文件，在小区业主大会的表决中往往会出现大业主“欺负”小业主的现象。《指导规则》明确了拥有多套物业的业主今后也只有一票，这无疑对于遏制“一家独大”，保障小业主的权利具有重大积极意义。
【关键词】弃权票 投票权数：《指导规则》第二十六条：业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人参加业主大会会议。而未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。
■点评：以往小区在业主大会投票表决时通常比较随意，把未参与表决的业主的选票任意算为赞同或反对，业主大会选举很可能因此被暗箱操作。《指导规则》明确了弃权票的统计方式将由小区的业主大会在业主大会议事规则中约定，这就为小区日后的表决制定了游戏规则，一旦约定弃权票的统计方式就不能变更。同时，业主投票权数的确定方式也将以上述方式约定，如小区的车位、摊位等是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积(第二十五条)。
【关键词】任期 新旧交接 居委会：《指导规则》第三十二条：业主委员会委员实行任期制，每届任期不超过5年，可连选连任;第五十六条：业主委员会任期届满后，拒不移交所保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的，新一届业主委员会可以请求物业所在地的公安机关协助移交;第五十八条：因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会代行业主委员会的职责。业主委员会如果在规定时间内不组织换届选举的，属地政府部门可以责令其限期组织换届选举;逾期仍不组织的，可由居委会组织换届选举工作。
专家解读
《指导规则》的法律性质有待明确
从《立法法》的角度审视，《指导规则》既不是法规，也不是部门规章，而只是国务院部门颁布的规范性文件。广义上的规范性文件，包括宪法、法律、法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章。狭义上的规范性文件，是指在宪法、法律、法规，自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章以外，由国家机关在职权范围依法制定的具有普遍约束力的文件。通常所说的规范性文件，往往是指其狭义。需要说明的是，目前，我国法律法规对于规范性文件的涵义、制定主体、制定程序、制定权限以及审查机制等，尚无全面、统一的规定。为什么《指导规则》连部门规章都算不上呢?因为《立法法》规定，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，并且由部门首长签署命令予以公布。以建设部为例，实践中一般都是以部长令第XX号的方式发布。规范性文件的效力如何?理论上说，行政机关依照法定职权、按照法定程序所制定的规范性文件，对行政法律关系的主体具有普遍约束力。但在司法实践中，规范性文件多具指导性，缺乏强制性，更不具执行力。如《行政诉讼法》第53条明确规定，审查具体行政行为是否合法，法院可以参照规章。但对于政府规范性文件，则既不能作为审理行政行为合法与否的依据，更不能参照适用。从《指导规则》仅有“指导与监督”章，而未设立“法律责任”章，即可看出其实际约束力之弱。这种情况下，对于那些已自成一套的地方政府，很难指望他们会费神费力地据此修改，更不可能推倒重来。 中
什么是交付?
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。按照最高法院负责人的解释，房屋的交付使用并不意味着房屋所有权的转移。如果当事人仅约定了“房屋交付使用”的时间，而未明确约定其中包括房屋所有权转移的，房地产开发企业只要在约定的期限内将房屋移转给买房户占用，即“交钥匙”，就应认定房地产开发企业按期履行了“房屋交付使用”的义务。 表面上看，以交付率而非入住率，作为启动“两会”的标准，似乎降低了设立门槛，简化了计算方式。但仔细推敲，似乎又不尽然。因为实际交付率究竟是多少，只有建设单位知晓，政府部门和业主对此往往“蒙喳喳”。如果建设单位故意装糊涂呢?似乎没有哪条规定，可以责令其公布具体数据。只要其不公布交付率，此条几近报废。
成立期限
这是《指导规则》中的一大亮点，彰显其务实态度。“期限”历来是程序法的重要概念，但在规范性文件中一向不被重视。人们经常批评某部法规、文件操作性差，其中一个衡量尺度，就是缺少具体、明确的期限规定。
行政介入
无论是行政介入筹备组，还是介入业委会新老交接，都是一件好事，而非坏事。某些评论视之为洪水猛兽，认为“压缩业主凭借业主大会和业委会的维权空间，令业主自治受到抑制”、“强化对业委会的干预是用反了力道”、“私权被代表”等等，实在是新潮得弱智。道理很简单，没有法治的民主，不仅一钱不值，反而制造伤痕累累。有人群的地方就有左中右。开发商与业主之间、业委会内部成员之间，存在着一定的利益冲突，可以理解，完全正常。马克思早就说过：“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关。”有利益冲突不可怕，可怕的是缺少公正的裁决。业主自治绝对不是踢开党委闹革命，如果政府真的是“立党为公、执政为民”，那么，其以特殊的身份介入自治组织，无疑会受到相对弱势的业主们的欢迎。因此，此条规定是试金石，含金量极高。
管理规约和议事规则
对分期开发、欠费对共同管理权的限制、弃权票及投票权数等具体环节，不仅考虑得相当详尽，而且上述情形的处理办法，均以管理规约和议事规则的方式体现，高度尊重业主的自主选择。如果后续能推出文件范本，则更是锦上添花。
大业主仅享一票
这是《指导规则》中突破性的规定，也是最大亮点，非常值得肯定。业主大会也好，业委会也罢，有点类似于有限公司，关键不是资金合，不是面积合，而是人与人之合。即便是追求商业利润的有限公司，立法中还要防止大股东一股独大，着力保护小股东利益，更何况安居乐业的自治组织呢?《物权法》规定投票表决时，将面积与人数两因素并列，严格说来很不妥当。面积不是绝对的，一人一票才是第一位的。权利面前人人平等。最小最不起眼的权利也是完整的，与最大最显眼的权利平起平坐。大业主仅享一票的规定，与《物权法》对各种所有权一体承认、平等保护的原则，可谓一脉相承。其背后蕴藏的价值取向，绝对不容低估。
前瞻性沉思
当然，一部《指导规则》，制定得再详尽，也不可能包打天下，更何况还只是“部颁标准”，并没有手握“尚方宝剑”。如果将眼光放远一点，即便千呼万唤始出来的《物权法》，实施后又如何呢?还不是该拆照拆、该征照征，甚至该抓照抓、该死照死?今日之中国，法律法规总量，堪与发达国家媲美，而法治现状差距，实不可以道里计。正应了那句流行语：看上去像欧洲，仔细看却是非洲。
更值得反思的是，我们似乎在走进一个悖论：越来越关心能否主宰自己的物权，却越来越不关心谁主宰我们。业主大会如何表决，垃圾焚烧场建在哪里，业主们都很关心。权力的合法性建在哪里，却鲜有人发问。然而，如果不首先解决这个问题，我们真的能够主宰自己的物权吗?成立一个业委会，停建一个垃圾焚烧场，真的就能改变生活的本质吗?所谓的小区业主自治、公民自我教育，相对于权力的骄横与专断，不过是蜗居时代的蜗行，谁能断言有把握赢得这场新的龟兔赛跑?
5956
