[案情]
贾某某在某小区周边经营一家中国福利彩票站，利用其经营的正规彩票“快乐十分”的机构数据，雇佣他人在彩票站内以销售“黑彩”的形式进行赌博。参赌人员从数字1至20 中选择号码，每个号码最低投注金额10元，最高5000元，贾某某根据当期“快乐十分”的开奖号码，再按照自己制定的兑奖规则予以兑奖。截至案发，贾某某销售“黑彩”金额达80000余元。
[争议]
第一种意见认为构成非法经营罪。贾某某利用国家正规彩票，自行制定兑奖规则，销售“黑彩”，未经国家批准。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二种意见认为构成开设赌场罪。贾某某以营利为目的，利用正规彩票数据，提供赌博场所，供他人在其中进行赌博，其行为妨害了社会管理秩序，构成开设赌场罪。笔者同意第二种意见。
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开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人进行赌博的场所。贾某某以营利为目的，借助合法彩票数据，雇佣他人销售“黑彩”，为赌博提供场所，设定赌博规则，组织、吸引大量参赌人员赌博，构成开设赌场罪，理由如下：
一是不属于“擅自发行、销售彩票”。非法经营罪其行为侵犯的法益主要是国家彩票的专营权。《彩票管理条例》规定，国务院特许发行福利彩票、体育彩票。彩票发行具有公益性、垄断性，发行者一般会提供纸质或者电子的彩票凭证。本案中贾某某借助合法彩票数据，自行制定的兑奖规则，采取手写彩票号码投注等方式招揽参赌人员，不提供纸质彩票单，不属于“发行、销售彩票”行为。
二是赌博场所具有开放性、参赌人员具有不特定性。贾某某在自己经营的中国福利彩票站雇佣他人售卖“黑彩”，有固定的场所，在一定社会范围内的被公众所知晓，事先设定了赌博规则，赌博场所具有稳定性、开放性。关于参赌人员来源，初期可能通过组织者召集，后期主要是口口相传或者由贾某某雇佣的人员主动介绍，参赌人员基于“黑彩”的高中奖率参与其中，参赌人员具有不特定性。
( 责任编辑: 慕丹萍 )
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